Uma alegação de desistência voluntária

Por Rogério Tadeu Romano*

“A defesa do ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) citou o voto do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux e defendeu a aplicação da tese de desistência voluntária durante a tentativa de golpe de Estado. Em recurso apresentado nesta segunda-feira (27/10) contra a condenação a 27 anos e três meses de prisão, os advogados alegaram que o ministro Alexandre de Moraes teria se omitido de analisar a hipótese.

A defesa argumenta que Bolsonaro teria “plenos meios formais” para prosseguir em uma tentativa de golpe de Estado caso “realmente pretendesse”, já que teria a prerrogativa de substituir os comandantes das Forças Armadas para decretar estados de defesa ou de sítio, por exemplo. “Ao contrário, assumiu postura pública inversa, desautorizando e desestimulando manifestações impulsivas de seus apoiadores”, aponta.

Os advogados observam que Fux levou em consideração a tese de “desistência voluntária”, o que, acrescentam, aumenta a “omissão” de Moraes em não ter considerado a hipótese. Em trecho parafraseado do voto do ministro, único a votar pela absolvição do ex-presidente, eles citaram que “quisesse o réu Jair Bolsonaro prosseguir no inter criminis em direção a um autogolpe, não precisaria convencer os comandantes das Forças Armadas a apoiá-lo”.

De acordo com a defesa, Bolsonaro teria adotado uma postura de “desestímulo e recuo”, citando uma transmissão ao vivo realizada em 30 de dezembro de 2022. “Ignorou-se sumariamente ao longo acórdão o fato de que o embargante (Bolsonaro) não apenas não tomou qualquer ação no sentido de dar andamento a medidas de exceção, como também agiu ativa e expressamente a desestimular qualquer ato impetuoso de seus eleitores e apoiadores”, apontou.

“A defesa alega que Moraes rejeitou a tese de “desistência voluntária” de “modo perfunctório” no acórdão publicado na última quarta-feira (22/10). “O voto condutor (de Moraes) restringiu-se a breves linhas, afirmando genericamente que o réu teria admitido a existência de reuniões com comandantes das Forças Armadas e que, por se tratar de crime de atentado, seria impossível aplicar o instituto da desistência voluntária”, argumenta”.

Estudemos a desistência voluntária.

Como acentuou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 183) “trata-se de desistência que ocorre entre o término dos atos executórios e a consumação. O agente, nesse caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas resolve interferir para evitar a sua concretização. O exemplo dado pela doutrina envolve o caso do agente que ministra veneno a B; os atos executórios estão concluídos; se nada fizer para impedir o resultado, a vítima morrerá. O agente deverá aplicar um antídoto para cessar os efeitos do que ele mesmo causou.

Ainda para Guilherme de Souza Nucci (obra citada, pág. 184) no contexto do Código Penal, há diferença entre voluntário e espontâneo. Agir voluntariamente significa atuar livremente, sem qualquer coação. Agir espontaneamente quer dizer uma vontade sincera, fruto do mais íntimo desejo do agente. Exige-se, assim como no arrependimento eficaz, na desistência voluntária voluntariedade, mas não espontaneidade.

No fato não há tentativa típica, interrompida a execução “por vontade do agente” ou se por vontade deste não há consumação.

Disse Aníbal Bruno (Direito Penal, tomo II, terceira edição, pág. 245) que “a desistência torna a tentativa impunivel desde que seja voluntária; não precisa ser espontânea. Voluntária é a desistência, segundo uma fórmula de Frank (Kommentar 18ª edição, 1931, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, parágrafo 46, 55) quando o agente pode dizer: nao quero ir até o fim, embora possa fazê-lo. Voluntária, não forçada pelas circunstâncias. O agente desiste, quando podia levar a termo o seu propósito, não constrangido a desistir porque as circunstâncias tornaram impossível o prosseguimento da ação. Ensinou ainda Aníbal Bruno que, na desistência voluntária, o agente mudou de propósito, já não quer o crime; na forçada, mantém o propósito, mas recua diante da dificuldade de prosseguir (obra citada, pág. 246).”

É certo que há autores que exigem para a desistência eficaz o valor moral dos motivos. Esse valor dos motivos é que justificaria a não punibilidade, como disse Ferri (Princípios, pág. 518). Ora, mas o valor desses motivos não tem influência, o que se exige é a voluntariedade. É certo que o temor da pena ou a convicção da inutilidade do delito podem levar a desistência.

Como explicou Fabbini Mirabete (obra citada, pág. 156), na desistência voluntária, o agente embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. Não há desistência voluntária, mas, sim, tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da situação, se o agente desiste pelo risco de ser surpreendido em flagrante diante de um funcionamento de um sistema de alarme (STF: DJU de 18 de dezembro de 1970, pág. 6.329); se fica aterrorizado porque pessoas se aproximam, pelos gritos da vítima, pela sua reação, pela intervenção de terceiros.

Bem ainda nos lembrou Fabbrini Mirabete (obra citada) que “embora a lei exija que a desistência seja voluntária, pode não ser ela espontânea (sugestão de terceiros ou da própria vítima), como se vê em RT 451/79; STF; DJU de 1 de outubro de 1981, pág. 9.774. Voluntária é a desistência em que não há coação física ou moral, e não espontânea é apenas aquela desistência em que a ideia inicial não partiu do agente e sim de outrem.”

Na lição de Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, volume I, tomo II, pág. 98), “mesmo no caso em que o agente desiste da atividade executiva com o desígnio de repeti-la em outra ocasião (desistência da consumação, sem abandono total do propósito criminoso), há desistência voluntária;”

Responde o agente pelos atos já praticados. É a tentativa qualificada. O agente responde pelos atos praticados que, de per si, constituem tipos penais. Tentativa qualificada são os fatos puníveis já consumados quando há a desistência de prosseguir na execução do crime ou ocorre arrependimento eficaz. A esse respeito, Roberto Reynoso D’Ávila (Teoria general del delito, pag. 313) e Wetzel (Derecho Penal Alemán, pág. 235) e ainda Guilherme de Souza Nucci (obra citada, pág. 184).

Mas, não há desistência voluntária quando o agente suspende a execução e continua a praticá-la, posteriormente, aproveitando-se dos atos já executados, como se lê das lições de Fabbrini Mirabete (obra citada, pág. 155) e ainda Damásio de Jesus (Direito Penal, 1983, oitava edição, volume I, pág. 309).

Parece-nos ser o chamado problema da execução retomada. Para parte da doutrina há uma tentativa falha, devendo haver punição. Estaria envolvido o agente na chamada teoria do ato isolado, ou seja, cada ato parcial que, antes da execução, o agente considerava suficiente para atingir o resultado serve para fundamentar uma tentativa acabada ou falha, caso venha a atingir o seu fim. Para outros, como entende Guilherme de Souza Nucci, à luz de Roxin (Problemas de Direito Penal, páginas 356 e 357), trata-se de desistência voluntária. Confira-se, no entanto, o posicionamento de Zaffaroni e de PIerangeli (Da tentativa, páginas 93 e 94): “Se, durante a execução, o autor se cientificar de que a força é insuficiente e decidir pelo emprego de uma força maior do que aquela que, em princípio, pensava usar, nada fará mais do que seguir em frente com a mesma tentativa. Nenhuma importância terá o fato de o agente decidir matar com um único golpe e, comprovadamente não ser ele suficiente para produzir a morte, desferindo-lhe mais cinco com os quais consegue o seu objetivo, porquanto não haverá, em tal hipótese, um concurso material de tentativa de homicídio com homicídio consumado (….). Sendo assim, não vemos por que razão se há de considerar que a tentativa está fracassada, quando o agente pode lograr o seu objetivo mediante uma variação não significativa do plano original, modificando a forma de execução do delito”. Correta e lúcida essa opinião doutrinária, naquele livro que é considerado o melhor sobre o instituto penal da tentativa.

Há uma diferença entre adiamento da execução e pausa na execução, isto é quando o agente suspende a execução, aguardando momento mais propício para concluir o delito, com nítida proximidade do nexo temporal. Mas, ressalte-se a posição de Costa e Silva ( Código Penal, páginas 92 e 93): Não existe desistência, quando o agente suspende a execução com o pensamento de continuá-la, depois, em ocasião propícia. Assim quando deixa apenas de repetir o ato. Seria o caso em que A desfecha contra B com o intuito de matá-lo, um tiro de seu revólver. A bala não fere o alvo: perde-se no espaço. Dispondo ainda de mais balas deixa de deflagrá-los. Ora, segundo algumas opiniões na matéria, há na hipótese uma desistência que torna a tentativa impunível. Mas a melhor solução parece ser a contrária. O tiro que falhou representa uma tentativa perfeita e acabada.

De toda sorte, há de se concluir que não cabem aos embargos de declaração para rejulgar a lide, mas apenas limitar-se a verificar se houve na decisão ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão.

Não parece ser este o caminho para analisar se houve ou não desistência voluntária da parte do réu, o que significaria um novo julgamento de mérito.

Ora, como bem lecionou Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1975, tomo VII, pág. 117) nos embargos de declaração o que se pede é que se declare o que foi pedido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida, pede-se que se reexprima.

*É procurador da República com atuação no RN aposentado.